Etre salarié puis auto entrepreneur au sein d’une entreprise

Salarié puis auto entrepreneur ?

Vous avez un salarié qui a déposé sa démission il y a quelques semaines pour créer son activité. Il a un maintenant un statut d’auto entrepreneur.

Vous souhaitez continuer à travailler ponctuellement avec lui, est-ce possible ?

La réponse est oui c’est possible mais vous devez redoubler de prudence en mettant en place une procédure d’onboarding pour sécuriser le changement de statut car il y a un risque de redressement lors d’un contrôle URSSAF. Dans cette situation, il y a une réelle difficulté pour l’entreprise à apporter des preuves que son ancien salarié exerce réellement une activité indépendante et qu’il n’y a plus de lien de subordination surtout si ce qu’il fait s’apparente à faire le même travail que lorsqu’il était salarié. Autrement dit, pas question qu’il travaille avec votre matériel et dans vos locaux (autre que pour une réunion…).

Tout savoir sur le statut auto entrepreneur

Toute collaboration avec un auto entrepreneur doit faire l’objet préalablement :

• d’une convention de collaboration : description de la mission et inclure les clauses qui permettent de clarifier le statut.
• l’auto entrepreneur doit fournir : Le document INSEE de son immatriculation, une attestation RC, une attestation de vigilance (à renouveler tous les 6 mois).

Assurez-vous, si vous travaillez avec lui plusieurs fois, qu’il a d’autres clients.

Ensuite, sa facturation doit être forfaitaire et non rattachée à un nombre d’heures ou de jours (pas question de faire ses factures ! juste parce qu’il ne sait pas comment faire).

Le critère du lien de subordination

Le critère du lien de subordination constitue l’élément déterminant pour différencier un salarié d’un auto entrepreneur.

En effet, l’auto entrepreneur est un travailleur indépendant qui n’est pas lié par un lien de subordination.

Que dit la jurisprudence sur le statut auto entrepreneur ?

L’arrêt de la chambre sociale de la cour de cassation du 13 novembre 1996, dit “arrêt Société Générale” donne une définition du lien de subordination : “ Le lien de subordination est caractérisé par l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné.”

Afin de déterminer si l’employeur a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution, de sanctionner les manquements de son subordonné, les tribunaux se réfèrent à un faisceau d’indices. Certains indices sont régulièrement présents dans la jurisprudence et ont été repris dans une réponse ministérielle du 6 août 2013 :

• l’initiative même de la déclaration en travailleur indépendant (démarche non spontanée, a priori incompatible avec le travail indépendant) ;
• l’existence d’une relation salariale antérieure avec le même employeur, pour des fonctions identiques ou proches ;
• un donneur d’ordre unique ;
• le respect d’horaires ;
• le respect de consignes autres que celles strictement nécessaires aux exigences de sécurité sur le lieu d’exercice, pour les personnes intervenantes, ou bien pour le client, ou encore pour la bonne livraison d’un produit :
  • une facturation au nombre d’heures ou en jours ;
  • une absence ou une limitation forte d’initiatives dans le déroulement du travail ;
  • l’intégration à une équipe de travail salariée ;
  • la fourniture de matériels ou équipements (sauf équipements importants ou de sécurité).

Pris isolément, ces indices ne suffisent pas à caractériser le lien de subordination mais la réunion de plusieurs de ces éléments détermine le caractère salarial de l’activité.

Travailler avec un auto entrepreneur, votre risque n’est pas qu’avec l’URSSAF !

Cour de cassation, chambre criminelle, Audience publique du 15 décembre 2015 :

Une entreprise qui collabore avec plusieurs auto-entrepreneurs (anciens salariés de la société passés sous le statut d’auto-entrepreneurs). Leur activité consiste à démarcher des particuliers et des professionnels par téléphone afin d’obtenir des rendez-vous. Cette activité se déroule dans les locaux de la société. Les auto-entrepreneurs utilisent leur propre matériel informatique et téléphonique. Les auto-entrepreneurs travaillent avec les procédures et les méthodes de la société et rendent compte de leur activité. Par ailleurs, la société établit elle-même les factures des auto-entrepreneurs.
Les juges estiment que la seule qualification du contrat entre le donneur d’ordres et le prestataire n’est pas suffisante pour définir la relation de travail. La qualification d’auto entrepreneur ne suffit ainsi pas à écarter le salariat.

Les indices retenus par les juges pour penser à une forme de salariat déguisé :

• Le manque d’autonomie
• La concordance exacte entre la date de création de l’auto-entreprise et la date de début de la mission accomplie pour le compte de la société
• Le travail exclusif pour cette société
• des conditions de rémunération identiques et imposées par la société
• Un strict respect des horaires de travail et des dates de congés
• Une dépendance totale à l’entreprise qui pouvait leur imposer l’accomplissement de tâches sans rapport avec l’objet du contrat

Cour d’appel de Paris dans un arrêt du 6 juin 2019 :

« Un auto-entrepreneur qui est soumis aux directives de la société et à des délais de réalisation n’est pas un salarié ». La cour d’appel rappelle l’article L.8221-6 du Code du Travail qui prévoit une présomption de non-salariat pour les personnes physiques exerçant comme auto entrepreneur. Cet auto entrepreneur collaborait avec la société Mondadori Magazines à partir de 2011, en qualité d’illustrateur. À compter du mois d’avril 2016, la société ne lui fournit plus de travail. L’auto-entrepreneur saisit le conseil des prud’hommes d’une demande de requalification de sa collaboration en contrat de travail. La Cour rejette sa demande.
La cour d’appel constate certes que :

• la société imposait à l’auto entrepreneur le contenu des illustrations qu’il réalisait, notamment le thème, les couleurs, les personnages, le cadrage et les dimensions
• l’auto entrepreneur ne pouvait donc choisir librement les sujets de ses illustrations
• les délais et cadence de travail lui étaient imposés.

Mais elle juge que ces indices ne prouvent pas l’existence d’un lien de subordination. En effet tout travail effectué pour le compte d’autrui, même de manière indépendante, implique le respect de délais de réalisation. La collaboration entre la société et l’auto entrepreneur n’est donc pas requalifiée en contrat de travail.

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