Bien cerner la période d'essai

Bien cerner la période d’essai

Date de mise à jour : 17/02/2024

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A l’heure du speed recruiting encouragé par les sociétés d’intérim, la période d’essai est utile, même si la rupture conventionnelle est venue ces dernières années faciliter la séparation à l’amiable. Il vaut toujours mieux mettre fin à une période d’essai plutôt que d’entrer dans une mauvaise histoire où, à moment donné, chacun va rejeter la faute sur l’autre.

La période d’essai est-elle utile ?

Sur le site du ministère du Travail, la période d’essai est définie comme permettant « à un employeur d’évaluer les compétences d’un salarié dans son travail, notamment au regard de son expérience, et au salarié d’apprécier si les fonctions occupées lui conviennent ».

Souvent trop courte, cette période d’essai ne permet pas aux parties de savoir si elles sont faites pour travailler l’une avec l’autre. C’est dans cette optique que la loi de modernisation sociale de 2008 a rallongé la période d’essai.

Avant la loi du 25 juin 2008, la durée de la période d’essai dépendait uniquement de la Convention collective applicable à l’entreprise.

La loi de 2008 est venue poser des durées maximales selon le statut des salariés (article L 1221-19 du Code du travail).

  • de deux mois pour les ouvriers et les employés
  • de trois mois pour les agents de maîtrise et les techniciens
  • de quatre mois pour les cadres

La faculté de renouvellement n’est pas automatique (contrairement, à ce qu’on pense souvent). Le renouvellement suppose qu’un accord de branche étendu le prévoit. Cette faculté de renouvellement doit être mentionnée dans le contrat de travail. La loi prévoit qu’en cas de renouvellement, les durées précitées sont doublées. Jusqu’ici tout est simple.

Cependant, la loi du 25 juin 2008 a prévu des exceptions aux règles qu’elle pose :

  • de durées plus courtes fixées par des accords collectifs conclus après le 26 juin 2008
  • de durées plus courtes fixées par le contrat de travail ou la lettre d’engagement

Quelle durée « raisonnable » pour la période d’essai ?

Depuis l’entrée en vigueur de la loi de modernisation sociale de 2008, la Cour de cassation a été amenée à se prononcer sur les conditions d’application de l’augmentation possible de la durée légale. La cour de cassation a jugé dans deux arrêts qu’une période d’essai de 12 mois était « déraisonnable » (renouvellement compris [1]).

La loi prévaut sur les conventions collectives en ce qui concerne la durée initiale. De même, une période d’essai dont la durée initiale est de 6 mois [3] est considérée comme « déraisonnable ».[2]

[1] Arrêts du 4 juin 2009 et du 11 janvier 2012. Avec ces arrêts, la Cour de cassation limite la possibilité de fixer par la loi des durées d’essai plus longues que les durées légales.

[2] Cour de cassation, 10 mai 2012.

En revanche la cour a jugée « raisonnable », pour un Directeur Général adjoint, une période d’essai d’une durée totale de 9 mois, sans possibilité de renouvellement.

Le « caractère raisonnable » de la durée de la période d’essai s’apprécie au regard des fonctions du salarié et de la difficulté du poste.

Mais dans un arrêt du 7 juillet 2021, la Cour de cassation répond à la question : la durée de période d’essai de 6 mois non renouvelable d’un conseiller commercial auxiliaire en assurances est-elle raisonnable ?

Réponse de la cour de cassation : l’appréciation du caractère raisonnable de la période d’essai doit se faire par rapport à la catégorie d’emploi occupée par le Salarié.

[3] Période d’essai initiale de 6 mois… oui possible pour les accords de branche antérieurs à la loi de modernisation du marché du travail du 25 juin 2008 de prévoir une période d’essai excédent la durée légale.

Quid des accords de branche qui prévoient une durée plus longue que la loi de modernisation sociale de 2008 ?

Si l’accord de branche a été conclu avant 2008, la durée conventionnelle reste applicable.

Quid d’une durée de période d’essai plus courte que la loi de 2008 ?

C’est la durée légale qui s’applique. La durée maximale de la période d’essai de la loi de 2008 s’est substituée aux durées plus courtes, renouvellement compris.

La période d’essai du contrat à durée déterminée

En cas d’embauche en CDD, la durée de la période d’essai ne peut excéder un jour par semaine. Cette durée est limitée à deux semaines pour une durée initiale de moins de 6 mois. Pour les CDD dont la durée est supérieur à 6 mois, la durée de la période d’essai est d’un mois.

Lorsque le contrat à durée déterminée ne comporte pas de terme précis, la période d’essai est calculée par rapport à la durée minimale du contrat.

Lorsque le CDD est suivi d’un CDI, le CDD est déduit de la durée de la période d’essai possible dans le CDI. Lorsque le CDI fait suite à un stage, la durée de la période d’essai est réduite également.

La période d’essai après une période d’intérim ?

Après une période d’intérim accomplie au sein de l’entreprise au cours des trois mois précédant le recrutement, la période d’essai est réduite (intégration de la période d’intérim).

Quid de la période d’essai pour un temps partiel ?

La période d’essai d’un salarié à temps partiel est calculée de façon identique à un temps complet.

La période d’essai pour les contrats d’apprentissage

Pour les apprentis, la période d’essai est de 45 jours travaillés, consécutifs ou non, dans l’entreprise. Le contrat peut être rompu librement par l’une ou l’autre partie, sans motif ni préavis.

Quel est le point de départ de la période d’essai ?

Le point de départ de la période d’essai est le jour où le salarié commence l’exécution de son contrat c’est à dire la prise de fonction. Il n’est pas possible de différer le début de l’essai au-delà de la prise des fonctions, même par accord des parties (Cass. soc., 25 février 1997). Un séminaire de formation imposé au salarié en début de contrat ne peut différer le point de départ de la période d’essai (Cass. soc., 27 octobre 1999).

Quel est le terme de départ de la période d’essai ?

La période d’essai commence le premier jour travaillé et se termine le dernier jour à minuit. La période d’essai se décompte en jours calendaires.

La prolongation de l’essai est possible en cas :

– de maladie (Cass. soc., 26 janvier 2011)

– d’accident du travail (Cass. soc., 12 janvier 1993) ou de trajet (Cass. soc., 4 avril 2012)

– prise de congé payé annuel (Cass. soc., 31 janvier 2018)

– fermeture annuelle de l’entreprise (Cass. soc., 27 novembre 1985)

– prise de jours de RTT (Cass. soc., 11 septembre 2019)

– congé sans solde (Cass. soc., 23 mai 2007).

La prolongation de l’essai n’est pas possible en cas de formation professionnelle.

La période d’essai est alors prolongée d’une durée égale à la durée de la suspension.

Un salarié qui s’absente du lundi au vendredi inclus doit voir sa période d’essai prolongée de sept jours calendaires et non de cinq (Cass. soc., 31 mars 1994).

 

La période d’essai et loi modernisation sociale

Augmentation de la durée légale même en cas de renouvellement si la convention collective le prévoit.

catégorie
durée initiale maximale
durée renouvellement maximale
Ouvriers employés
2 mois
2 mois
Agents de maîtrise
3 mois
3 mois
cadres
4 mois
4 mois
    • Accord du salarié pour le renouvellement période essai par avenant (doit être prévu dans le contrat). Toutes les conventions collectives ne prévoient pas de report.
    • Le renouvellement ou la prolongation de la période d’essai doit résulter d’un accord exprès des parties et exige une manifestation de volonté claire et non équivoque du salarié ne pouvant être déduite de la seule apposition de sa signature sur un document établi par l’employeur.
      Si le CDI proposé fait suite à un CDD ou une période d’intérim et pour une même fonction, l’employeur doit déduire la période d’intérim ou de CDD de la période d’essai éventuellement prévue dans le nouveau contrat. Si le CDI est conclu pour d’autres fonctions, la mise en place d’une nouvelle période d’essai est possible.
    • En cas de changement de poste, pas de possibilité de mettre en place une nouvelle période d’essai. Vous pourrez en revanche prévoir une période probatoire et en préciser les contours notamment la réintégration dans les anciennes fonctions en cas de non succès. Pas possible de faire une rupture du contrat pour juste motif.
      Si vous mettez fin à la période d’essai vous devrez respecter un délai de prévenance qui ne peut être inférieur :
      – à 24 h en deçà de huit jours de présence du salarié,
      – à 48 h entre huit jours et un mois de présence du salarié,
      – à 2 semaines après un mois de présence du salarié,
      – à 1 mois après trois mois de présence du salarié.
      La période d’essai, renouvellement inclus, ne peut être prolongée du fait de la durée du délai de prévenance (article L. 1221-24 du code du travail).

A l’issue d’un CDD ou d’une période d’intérim, s’il y a conclusion d’un CDI, la durée du CDD ou de la période d’intérim est déduite de la période d’essai éventuellement prévue dans le CDI.

Autres remarques

  1. Un salarié assure un intérim entre le 1er et le 28 février. S’il est embauché en CDD à l’issue de la période d’intérim, il n y a pas de période d’essai.
  2. Si la convention collective prévoit un essai de deux mois renouvelable ou un essai renouvelable de deux fois un mois, la période d’essai initiale sera de 2 mois (durée initiale) + 1 mois (renouvellement selon convention collective).
  3. Vous ne pouvez, dès l’embauche, prévoir dans le contrat de travail que la période d’essai sera automatiquement renouvelée et qu’elle sera ainsi de six mois et non de trois.

Une période d’essai ne se présume pas

Il est donc obligatoire de prévoir par écrit la période d’essai et son éventuel renouvellement.

Formaliser l’accord dans un écrit signé par les deux parties (courrier, avenant au contrat de travail) est recommandé. Un accord donné dans des termes clairs et non équivoques par e-mail est valable (AN quest. p. 2088).

Le renouvellement de l’essai

Clause de renouvellement si la convention collective le permet : la période d’essai pourra être renouvelée une fois si les parties le jugent nécessaire et ce d’un commun accord.

A noter : Aucune obligation incombe à l’employeur de confirmer au salarié que son contrat de travail se poursuit à l’issue de sa période d’essai.

Il semble néanmoins opportun dans votre process d’onboarding de prévoir un entretien de fin de période d’essai avec le manager et/ou les RH et de confirmer l’entretien par un écrit (qui peut être un mail).

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